Antes de firmar una hipoteca con el banco debemos analizar y comprender todas uy cada una de las cláusulas del préstamo hipotecario, a fin de detectar si, alguna de las cláusulas, son abusivas, en cuyo caso, debemos negarnos a su incorporación en el contrato y negociar con la entidad bancaria a fin de que se cumpla la legalidad y exista igualdad de condiciones entre las partes.

Pero…, ¿Qué ocurre cuando el préstamo hipotecario ya es una realidad, se han otorgado ante notario las escrituras de hipoteca y el mismo contiene cláusulas abusivas?

Tanto sí nos ha firmado todavía, como sí ya firmaste el préstamo hipotecario, lo primero que debes tener en cuenta es cómo detectar la existencia de una cláusula abusiva.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios define las clásusulas abusivas en su artículo Artículo 82, a cuyo tenor:

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

• a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
• b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
• c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
• d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
• e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
• f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable”.

Por tanto, podemos detectar que una cláusula es abusiva cuando:

• el consumidor no ha tenido la oportunidad de negociar su inclusión en el contrato,
• existe un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes,
• el banco hace “su voluntad”,
• no existe reciprocidad o igualdad entre consumidor y banco,
• y se vulnere la ley aplicable.

¿Cómo acabar con las cláusulas abusivas en las hipotecas?

Establece el artículo 83 del citado Texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Será el Juez, previa audiencia de las partes, quien declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato.

Pero, establece la ley que, aun cuando el juez declare la nulidad de una cláusula abusiva, el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Así mismo, dispone que aquellas condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores, serán nulas de pleno derecho.

Por tanto, para acabar con una cláusula abusiva, será necesario, en primer lugar, acudir al propio banco a fin de que, de forma consensuada, se elimine del contrato. Una forma de hacerlo es acudir al defensor del cliente que muchas entidades bancarias tienen, o bien, directamente al personal del banco, siendo aconsejable siempre presentar la reclamación por escrito en el que se solicite la eliminación de la cláusula del contrato, solicitando justificante que acredite la presentación del mismo.

En su caso, en el escrito se deberá pedir la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como por ejemplo ha ocurrido con las cláusulas suelo que antes de 2019 eran muy usuales en todos los préstamos con garantía hipotecaria otorgados por consumidores y por las que se han pagado grandes cantidades al ser aplicado el interés mínimo o interés suelo, en lugar del interés remuneratorio pactado.

En el caso de que el banco no esté de acuerdo con la eliminación de la cláusula y/o con la devolución de las importes indebidamente pagados por el consumidor, habrá que acudir a los tribunales de justicia a fin de solicitar del juez que declara la nulidad por abusiva de la cláusula y condene al banco, caja o entidad de crédito a reintegrar al consumidor las cantidades pagadas indebidamente por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva. Lo cual, en ocasiones, significa la nulidad de la totalidad del contrato.

En este sentido, véase las numerosas ejecuciones de préstamos hipotecarios promovidas por las entidades bancarias desde la burbuja inmobiliaria del 2.005, que han sido archivadas y declarada nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de hipoteca, que daba luz verde al banco para ejecutar la hipoteca en el supuesto de impago de cualquier cantidad, o tan solo estar impagada una mensualidad o cuota del préstamo.

Esto que nos parece tremendo, hace unos años era “legal”, lo que nos reafirma una vez más que, en los últimos años ha habido una transformación importantísima en cuanto al respeto y protección legal de los consumidores y usuarios en España, gracias a, todo hay que decirlo a:

• La legislación comunitaria y en concreto, la Directiva del Consejo 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
• y, a la jurisprudencia del TJUE, que ha dado varios “tirones de oreja” a los tribunales españoles, en especial, al Tribunal Supremo, a través de sus sentencias resolviendo cuestiones prejudiciales promovidas por los juzgados y tribunales españoles en materia de cláusulas abusivas.

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