La Sala novena del TJUE ha dictado Sentencia de 12.12.24, asunto C‑300/23, en la que deja vía libre para reclamar la nulidad por abusiva de la cláusula que establece IRPH (tipo de interés variable basado en índices de referencia de los préstamos hipotecarios) en un préstamo hipotecario.

Ahora bien, como condición, será necesario que cada juzgador en cada caso concreto, declare que ha existido falta de transparencia.

Entiende el TJUE que los consumidores deben recibir información suficiente sobre los métodos de cálculo de estos índices, y son las entidades financieras las que tendrán que acreditar que ha existido transparencia.

Esto supone que, a partir de ahora, los tribunales españoles podrán conocer de miles de demandas contra las entidades bancarias sobre nulidad de la cláusula IRPH contenida en un gran número de préstamos hipotecarios firmados en España en los últimos años por consumidores. Hasta un millón de préstamos hipotecarios podrían incluir el índice de referencia IRPH para el tipo de interés.

Según fuentes de reclamador.es, la reclamación media por consumidor afectado ronda los 16.000 euros.

Se trata de un nuevo avance en la protección de los derechos de los consumidores, y un nuevo tirón de orejas del TJUE a España y a las entidades financieras que operan aquí, las cuales no han cumplido con la normativa sobre transparencia en este aspecto, aunque desde mi modo de ver, la Sentencia de 12 de diciembre es “prudente”, ya que será necesario analizar cada caso en concreto y deja mucho margen a la interpretación de cada juzgado, lo que conlleva a la inseguridad jurídica, ya que dependiendo del lugar y juzgado donde se reparta la demanda el criterio de interpretación sobre sí existe o no transparencia será distinto, dando lugar a Sentencias dispares.

Antecedentes del asunto

Por el juzgado de Primera Instancia n.º 8 de San Sebastián (Gipuzkoa), se planteó al TJUE una cuestión prejudicial mediante Auto de 27 de abril de 2023, en el que el juzgado de San Sebastián elevaba 22 cuestiones suscitadas sobre la posible falta de transparencia y abusividad del IRPH que se contenía en el contrato de hipoteca objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria entre un consumidor y la entidad Kutxabank, S. A.

En este caso, el préstamo hipotecario se firmó el 11 de septiembre de 2006 entre un consumidor y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián, hoy Kutxabank. En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se fijó una duración de 35 años, en los que se aplicaría un tipo de interés variable calculado en función del IRPH aplicado de media en las cajas de ahorro, basado en la media simple de los tipos de interés en operaciones hipotecarias otorgadas por las cajas a plazo igual o superior a tres años.

En marzo de 2022, el consumidor interpuso demanda contra Kutxabank, S. A., interesando la abusividad de la cláusula que fijaba el IRPH por no ser transparente. En concreto, el demandante alegaba que la cláusula IRPH no incluía información completa sobre cómo se calculaba realmente el índice, incumpliendo la normativa del banco de España, en concreto, su Circular 5/94, por la que incorporaba al mercado hipotecario español los tipos IRPH, advirtiendo de que su simple utilización directa suponía colocar la TAE de la operación por encima de la TAE del mercado, y que para evitarlo resultaba necesario incorporar el adecuado diferencial negativo.

Ante las dudas suscitadas, el juez decidió plantear la cuestión prejudicial a fin de que el TJUE considerara si, de acuerdo con la Directiva CEE 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, la falta de información e ignorar esta advertencia de la circular 5/94, y no incorporar tal diferencial negativo, puede entenderse como una forma de generar desequilibrio pese a la exigencia de la buena fe al que alude el artículo 3.1 de la citada Directiva CEE 93/13, y en suma, podría significar que la cláusula se considerara abusiva.

La carga de la prueba recae sobre la entidad financiera prestamista

El TJUE deja claro que una cláusula que utilice el IRPH debe cumplir con los estrictos requisitos de transparencia estipulados por la normativa comunitaria.

Es el banco el que está obligado a garantizar que el consumidor pueda comprender claramente cómo funciona el índice y qué impacto económico tendrá en su préstamo, siendo admisible para el TJUE que la información sobre la metodología de cálculo del índice sea accesible mediante publicaciones oficiales, como el Boletín Oficial del Estado (BOE).

Esto significa que las entidades prestamistas no tienen la obligación de incorporar en la escritura de préstamo hipotecario la metodología de cálculo del índice.

Ahora bien, el TJUE entiende que un consumidor medio, «normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz», debe estar en condiciones de comprender el método de cálculo del IRPH y la evolución previa del índice, incluida cualquier advertencia oficial emitida por organismos de supervisión, como el Banco de España, sobre particularidades o posibles riesgos asociados al uso del IRPH.

En caso de que la entidad bancaria no facilite esta información directamente, pero se apoye en información publicada externamente, deberá garantizar que dicha información sea fácilmente accesible para el consumidor mediante indicaciones claras y precisas en el contrato de préstamo.

En el caso analizado, el TJUE advierte que la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre el consumidor y Kutxabank S.A., no hacía referencia expresa ni al BOE ni a las circulares del Banco de España, lo que podría haber comprometido la accesibilidad de la información relevante para el cliente. Tampoco incluía el contrato el diferencial negativo en el cálculo del IRPH, como advertía el Banco de España en la citada circular 5/94.

El control de abusividad del IRPH

Para saber si el IRPH es o no abusivo, el TJUE establece que habrá que estar a la falta de transparencia y a las condiciones económicas resultantes del contrato.

Corresponde al juez español evaluar si el método de cálculo genera un desequilibrio significativo en perjuicio del consumidor. Para ello, se recomienda una comparación con las condiciones y tipos de interés generalmente aplicados en el mercado hipotecario en el momento de la firma entre las distintas entidades financieras.

Para el TJUE, no es el índice de referencia en sí lo que constituye el desequilibrio, sino el tipo de interés aplicable resultante de la cláusula. Por ello, los jueces nacionales deben considerar tanto el índice como el diferencial aplicado sobre él, evaluando si existe un impacto negativo indebido en las condiciones del préstamo.

En caso de que el juez aprecie la abusividad de la cláusula IRPH, el TJUE señala que los tribunales nacionales deben sustituir la cláusula anulada por una disposición supletoria prevista en la legislación nacional, siempre y cuando esta sea similar en alcance. En todo caso, en el fallo se rechaza que los jueces puedan añadir elementos con el fin de compensar el grave desequilibrio provocado por la cláusula IRPH, por ejemplo, una mejora artificial en las condiciones del contrato.

El TJUE aclara que, si un contrato hipotecario no puede subsistir sin la cláusula abusiva, el derecho comunitario no permite que las entidades financieras reclamen la devolución íntegra de las cantidades prestadas, más intereses, desde el inicio del contrato, protegiendo al consumidor de consecuencias desproporcionadas derivadas de la nulidad del contrato.

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