Los métodos adecuados de solución de controversias (MASC), como la mediación, ya se venían utilizando en algunos ámbitos con anterioridad a la Ley de eficiencia digital, como el consumo, la familia y los litigios vecinales, entre otros.

Otros MASC, como la negociación, se han utilizado desde siempre como primer paso para llegar a acuerdos antes, durante y después de acudir a la vía judicial.

¿Cuáles son las características de los MASC?

Se entiende por MASC en vía no jurisdiccional cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral.

La expresión “cualquier tipo de actividad negociadora” utilizada en la referida Ley deja abierta la puerta para otros tipos de MASC que no estén fijados en la norma; se trata de una definición abierta que engloba los reconocidos por las leyes actuales y futuras.

La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, ha introducido los MASC como requisito previo al procedimiento judicial sobre consumo, civil y mercantil tanto de ámbito nacional como transfronterizo ,siempre que una de las partes tenga su domicilio en España y la negociación se realice en España.

La ley excluye expresamente las materias laborales, penales y concursales, así como los asuntos de cualquier naturaleza, con independencia del orden jurisdiccional ante el que deban ventilarse, en los que una de las partes sea una entidad perteneciente al sector público, los cuales tienen su propia regulación legal.

En cuanto al ámbito administrativo, la Disposición Final 31.ª de la Ley Orgánica 1/2025 prevé que en el plazo de dos años a partir de su entrada en vigor, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley que regule los MASC en el ámbito administrativo, cuando una de las partes es la Administración.

En la jurisdicción penal, se ha reformado la LECrim, ley procesal penal, introduciendo una nueva Disposición adicional 9ª, referida a la justicia restaurativa, que prevé la posibilidad de que el juez o el Tribunal, valorando las circunstancias del hecho, de la persona investigada, acusada o condenada y de la víctima, remita, de oficio o a instancia de parte, a las partes a un procedimiento restaurativo, salvo en los casos excluidos por ley.

Entre los MASC destacan la mediación, la conciliación (pública o privada), la negociación directa entre las partes (por sí mismas o asistidas de abogados) o a través de sus abogados, la oferta vinculante confidencial, la opinión de persona experta independiente y el Derecho Colaborativo.

Obligatoriedad previa al litigio

La Ley establece los MASC como requisito de procedibilidad, lo que significa que es un trámite obligatorio previo para que sea admisible la demanda.

La obligatoriedad de los MASC como requisito de procedibilidad no ha sido un tema pacífico, ya que desde algunos sectores como el Consejo General de la Abogacía se ha defendido la voluntariedad como vía adecuada en lugar de la obligatoriedad, entendiendo que es fundamental la libre valoración y decisión de las partes.

Es importante tener en cuenta que para que el Tribunal de Justicia entienda cumplido este requisito de procedibilidad, debe existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar.

¿Cuándo se considera cumplido el requisito de procedibilidad?

Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de una persona experta independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negociadora.

Se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negociadora se desarrolle directamente por las partes o entre sus abogados o abogadas bajo sus directrices y con su conformidad, así como en los supuestos en que las partes hayan recurrido a un proceso de Derecho colaborativo.

La iniciativa de acudir o no a un MASC, y al tipo de medio, puede proceder:

• de una de las partes
• de ambas de común acuerdo
• o bien de una decisión judicial
• o del LAJ de derivación de las partes a este tipo de medios.

Si todas las partes plantearan acudir a un MASC, pero no existe acuerdo sobre cuál de ellos utilizar, se utilizará el método que se haya propuesto antes temporalmente.

Procedimientos en los que no es exigible un MASC

La ley establece excepciones en algunos procedimientos en los cuales no será preciso acudir a actividad negociadora previa, que son los siguientes que tengan por objeto:

• tutela judicial civil de derechos fundamentales;
• adopción de las medidas previstas en el art. 158 del Código Civil;
• adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad;
• filiación, paternidad y maternidad;
• tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute
• pretensión de que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande;
• ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional;
• juicio cambiario.

Además, el artículo 5.3 de la Ley Orgánica 1/2025 dispone que tampoco es necesario acudir a un MASC:

• para la interposición de una demanda ejecutiva;
• la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda
• la solicitud de diligencias preliminares;
• la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, salvo expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad;
• La petición de requerimiento europeo de pago, referida al proceso monitorio europeo, o solicitud de inicio de procedimiento europeo de escasa cuantía.

Confidencialidad y formalización

Los procesos son confidenciales y los acuerdos alcanzados podrán formalizarse mediante escritura pública o ser homologados judicialmente para dotarlos de fuerza ejecutiva. Los gastos de otorgamiento de escrituras públicas se abonarán según lo pactado por las partes.

El acuerdo se formalizará en un documento en el que conste la identidad de las partes, de los abogados o abogadas y de la tercera persona neutral que hubiese intervenido; lugar y fecha en que se suscribe; y las obligaciones que cada parte asume; así como que se ha seguido un procedimiento de negociación conforme a la normativa.

La ley facilita la utilización de herramientas digitales para los procedimientos de negociación, al igual que ocurre con los procedimientos judiciales.

Los MASC son medios más ágiles y flexibles que el procedimiento judicial, además de ser más económicos, empoderando a las partes en conflicto, que tienen más control sobre el resultado. El acuerdo alcanzado mediante alguno de los MASC es de obligado cumplimiento para las partes.

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